Interpretação segundo a Constituição e reforma trabalhista

Um dos impasses mais graves gerados pela atual "reforma trabalhista", recentemente sancionada pelo Presidente da República, está contida na redação do artigo 442- B, da CLT, que está assim redigido: "A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação".

O que o artigo diz, na verdade, é o seguinte: mesmo que a prestação se dê nos moldes suficientes – juridicamente - para a caracterização da relação de emprego, a forma contratual dada à autonomia da vontade, para torná-la contrato, retira o prestador do âmbito da proteção celetista e equipara-o à "parte contratante" de qualquer contrato de direito civil, no âmbito do qual não há presunção de desigualdade de "forças", para contratar.

O redator desta norma omitiu - no afã de tornar mais barata a contratação do trabalho por conta alheia - a existência de uma norma constitucional que eleva a relação de emprego à condição de direito fundamental (art. 7º, I da CF), que aponta que "são direitos dos trabalhadores (...) relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária" (...), em torno da qual se articulam uma série de direitos e deveres, próprios dos estatutos de subordinação do trabalhador, comprometido com as finalidades econômicas e sociais da empresa.

Qual a questão que emerge desta norma, que iguala a autonomia das partes contratantes, que são concretamente desiguais?

É que, se na vida real, ocorrer dependência e subordinação, a Justiça do Trabalho poderá determinar - mesmo sem definir a inconstitucionalidade da norma contida no agora artigo 442 - B, da CLT - a inconstitucionalidade concreta da sua aplicação ao caso em exame.

Preocupa-nos os efeitos da insegurança contratual gerada por esta norma. Sobretudo sobre as pequenas e médias empresas, que são - de longe - as maiores ofertantes de emprego e que poderão sofrer pesados ônus financeiros, de ações judiciais exitosas, se usarem deste tipo de contrato "autônomo" para mascarar reais relações de emprego.

Para a sua assinatura, estarão presentes as simulações e demais vícios de consentimento, que preparam a adesão do suposto autônomo a um tipo de contrato, que é -aparentemente- menos oneroso para o empregador, pelo menos naquele momento. As grandes empresas monopolistas ou integrantes de grandes oligopólios saberão preparar-se para integrar, nos seus custos finais, os futuros gastos com ações desta natureza, mas as pequenas e médias empresas - com a suas margens de lucro mais apertadas - serão as principais vítimas deste novo "problema trabalhista", causado pela vesguice jurídica do legislador despreparado.

O legislador, ao invés de construir um estatuto jurídico especial, de redução específica de custos contratuais para empresas que criam mais empregos formais - estimulando as formas de contratação adequadas ao tipo jurídico da prestação - deu um presente grego, sem atentar para a norma constitucional.

É importante ponderar que ao longo das últimas décadas prosperou, primeiro nas empresas industriais e, a seguir, nas empresas de "serviços", um vigoroso processo de gigantismo e concentração, que demonstrou que a legislação trabalhista sempre foi problemática, na assimilação dos seus custos como empregadoras, para as pequenas e médias indústrias e empresas de serviços. Jamais o foi para as grandes empresas.

Na Alemanha, que conta com um Direito do Trabalho dos mais aperfeiçoadas e integradores e, ao mesmo tempo, mais "flexíveis" do mundo, como lembra o professor W. Daubler (Direito do Trabalho e Sociedade na Alemanha, Ed. LTr, 1997, pg.166), "os empregados de pequenas empresas contam com a proteção apenas parcial" dos institutos trabalhistas, mas sem violação dos direitos constitucionais básicos, que emergem da Lei Fundamental do pais. O que a reforma poderia ter feito e não fez, para proteger empresas e empregos.

A própria jurisprudência alemã e europeia, aliás, já vinha, desde o fim do século passado, também fazendo a equiparação dos contratos dos trabalhadores em tempo parcial, ao vínculo empregatício formalizado e tradicional. O objetivo era corrigir os excessos de "flexibilidade", que já estavam em curso.

Se a norma do artigo 442-B, ora sancionada, for interpretada conforme a Constituição, teremos uma nova e vasta insegurança jurídica para frente. A interpretação conforme a Constituição "evita declarar contrária à Constituição a norma jurídica que está à beira da inconstitucionalidade", como assevera Canotilho, mas faz uma "otimização constitucional" (Gilmar Mendes), respondendo com coerência os casos concretos, para os quais a própria Lei Maior deu uma orientação de "sentido".

Como ocorrerá em muitas interpretações dos contratos em tela, já que a Constituição revelou um apreço especial à proteção do trabalho subordinado, arrolado - por ela mesma - como Direito Fundamental.