“Oi, Helô! Podemos sair pela Súmula 83”...

Uma decisão publicada no dia 5 deste mês, assinada pelo ministro Néfi Cordeiro, do STJ, conteve um recado, publicado por engano, com instruções de como uma assessora deveria elaborar o próprio julgado monocrático:

“Oi Helô! Podemos sair pela Súmula 83/STJ. Qto ao crime de corrupção de menores, a comunicação de ocorrência, dotada de fé pública, é apta a comprovar a idade do menor (vc já fez um semelhante). Na dosimetria da pena, é possível utilizar uma majorante na terceira fase e a sobejante na primeira, como circunstância judicial. Qquer dúvida é só falar. Bjs.

Modelo:

Em segundo lugar, a defesa sustenta que a pena-base foi majorada sem fundamentos válidos, mormente em se considerando a impossibilidade de utilizar uma das causas de aumento de pena do § 2º do art. 157 do CP (emprego de arma ou concurso de agentes) para aumentar a pena-base, sob pena de bis in idem. Confiram-se os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 381/382): (...)”. - AREsp 724.773

O fato ganhou repercussão nacional nos meios jurídicos na última sexta-feira (19), quando o teor da inusitada publicação foi revelado pelo saite Migalhas, com o título “Decisão de ministro do STJ é publicada com instruções para assessor”.

A Súmula nº 83, referida, estabelece que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

No mesmo dia 19, o ministro Néfi Cordeiro, em nova decisão, admitiu que “por erro restou publicado documento interno do gabinete, já anulado”.

Passou, em seguida, ao exame regular do feito:

“Trata-se de agravo interposto por XXX em face de decisao do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, onde negado seguimento ao recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal. No presente agravo, a defesa alega que o recurso especial não busca o reexame fático-probatório da causa, mas simplesmente rediscutir questão estritamente jurídica. Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso especial.

Contraminuta à fl. 300. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo (fls. 311/319).

É o relatório. Decido.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados nos arts. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, e 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, mais pagamento de 15 dias-multa (fls. 162/177). O Tribunal de Justiça manteve a condenação imposta em 1º grau, tendo dado parcial provimento ao recurso de apelação apenas para reduzir a pena pecuniária (fls. 235/244). Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos arts. 155, parágrafo único, 156 e 386, incisos II e VII, todos do Código de Processo Penal, e ao art. 244-B da Lei 8.069/90. Aduz, em síntese, que, no tocante ao crime de corrupção de menores, não há comprovação nos autos acerca da menoridade do adolescente envolvido no crime, a ensejar, portanto, a absolvição quanto ao crime previsto no art. 244-B do ECA. Quanto ao ponto, o Tribunal de Justiça negou provimento ao pedido defensivo pelos seguintes fundamentos (fl. 241):

A idade do jovem é comprovada pela comunicação de ocorrência policial, às fls. 32/35. No documento, a autoridade policial consignou a data de nascimento, 26/08/1998. À época dos fatos, C. contava 15 (quinze) anos. Há presunção de veracidade dos dados públicos até prova em contrário. [...] Acrescente-se o depoimento do policial WILSON LOPES SIQUEIRA ao dizer que: "ficou confirmado que o outro elemento era adolescente, e ele foi levado para a DCA2.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a comprovação do estado das pessoas deve ser realizada por meio de documento público. A respeito do tema, houve a edição da Súmula 74/STJ, segundo a qual, Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Assim, entende-se como documento idôneo não só a certidão de nascimento, mas também outros documentos oficiais, que possuam fé pública, emitidos por órgãos estatais de identificação civil. Na espécie, extrai-se do acórdão impugnado que a menoridade foi atestada com base na ocorrência policial (fl. 35), documento dotado de fé pública. Dessa forma, verifica-se que a idade do menor foi assentada no acórdão impugnado de forma incontroversa, sendo certo que o mencionado documento tem presunção de veracidade capaz de configurar o crime de corrupção de menores.

Nesse sentido é a jurisprudência da Suprema Corte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ARTIGOS 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL E 244-B DA LEI Nº 8.069/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, i, d E i. ROL TAXATIVO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. PRESCINDIBILIDADE DA CERTIDÃO DE NASCIMENTO OU CARTEIRA DE IDENTIDADE PARA A COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA.

1. A menoridade para fins de tipificação do crime previsto no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 pode ser comprovada por outros meios idôneos, não se exigindo seja realizada somente por certidão de nascimento ou carteira de identidade. Precedentes: HC Documento: 64167902 - Despacho /

92.014, Rel. Min. Menezes de Direito, Primeira Turma, DJe 21/11/2008, e HC 121.709, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12/06/2014. 2. In casu, o paciente foi condenado pela prática dos crime de roubo qualificado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), sendo que a menoridade do comparsa restou comprovada através de atestado de antecedentes criminais e do boletim de ocorrência. [...]

4. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Habeas Corpus extinto. (HC 124132, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014).

No mesmo sentido, confiram-se os precedentes desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. COMUNICAÇÃO DE OCORRÊNCIA POLICIAL EXARADA POR DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DOCUMENTO IDÔNEO. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a comprovação do delito de corrupção de menores pode se dar por qualquer documento idôneo, sendo prescindível para tal fim a certidão de nascimento. Precedentes.

2. O termo de Comunicação de Ocorrência Policial expedido pela Delegacia de Polícia Civil do DF atestando a menoridade do agente é suficiente para a comprovação da corrupção de menores.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 721.386/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A MENORIDADE. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A jurisprudência desta Corte Superior, nos termos do Enunciado n. 74 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça - STJ, posicionou-se no sentido de que a comprovação da idade da vítima de corrupção de menores não se restringe à certidão de nascimento, podendo ser feita por outros documentos dotados de fé pública, inclusive pela identificação realizada pela polícia civil, como se verifica na hipótese dos autos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1567416/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 16/02/2016).

Sustenta a defesa, ainda, ofensa aos arts. 59 e 68, primeira e terceira partes, do Código Penal, ao argumento de que a pena-base restou majorada sem fundamentos concretos, mormente em se considerando a impossibilidade de utilizar uma das causas de aumento de pena do § 2º do art. 157 do CP (concurso de agentes) para aumentar a pena-base, em ofensa ao sistema trifásico de aplicação da pena. Confiram-se os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 381/382): (...) Na primeira fase, o vetor das circunstâncias foi desvalorado com base no concurso de agentes. A técnica é possível. O aumento foi de 2 (dois) meses e 2 (dois) dias-multa. Mantenho. Na segunda etapa, presentes confissão, menoridade e reincidência (fl. 53), as sanções voltaram ao piso legal. No último estágio, mantenho a fração mínima de 1/3 (um terço) pelo emprego de arma.

Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias, de forma fundamentada, aumentaram a pena-base em 2 meses e 2 dias-multa, com base no demérito das circunstâncias do crime, tendo em vista a presença de elementos que desbordam sobremaneira dos normais à espécie, evidenciando a especial reprovabilidade da conduta praticada. Cumpre destacar, por oportuno, que a inclusão da causa de aumento de pena sobejante como vetorial gravosa na pena-base é admitida nesta Corte, conforme se depreende do seguinte precedente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CP. TESE DE OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS MAJORANTES. UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES SOBEJANTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE LEGALIDADE FLAGRANTE NA FIXAÇÃO DA PENA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Não há falar em ofensa ao art. 68 do Código Penal, por inobservância ao sistema trifásico, ante a utilização das majorantes (causas de aumento de pena) sobejantes - que não foram utilizadas para aumentar a pena, na terceira fase da aplicação da pena -, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, portanto. Precedentes.

2. O impedimento legal e lógico é à dupla valoração de um fato, não o seu enquadramento em fases anteriores àquelas geradoras de maior aumento de pena - seja ele enquadrado como qualificadora ou majorante.

3. Por outro lado, constata-se a presença de ilegalidades flagrantes, que justificam a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, já que a pena-base, salvo no que diz respeito às circunstâncias do delito, foi exasperada sem fundamentação válida.

4. No que diz respeito aos antecedentes do paciente, foram valorados em seu desfavor, tendo em vista a existência de uma condenação anterior por crime contra o patrimônio, a qual, todavia, ainda não havia transitado em julgado ao tempo da condenação, não servindo, portanto, nem para fins de reincidência, nem tampouco para considerar negativamente os antecedentes do agente, presumidamente inocente. 5. Quanto à culpabilidade, à personalidade e aos motivos do crime, do mesmo modo, valeram-se as instâncias ordinárias de fundamentos insuficientes, utilizando-se de elementos inerentes ou comuns à espécie de delito imputado (patrimonial), ou meras conjecturas, o que não se admite. Precedentes. 6. Recurso especial improvido. Concedido, porém, habeas corpus, de ofício, para, mantida a condenação, reduzir as penas impostas a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa (REsp 1094755/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 03/09/2014).

Deste modo, efetivamente não pode ser processado recurso especial quando a decisão recorrida encontra-se em consonância com a orientação adotada pelo Corte ad quem. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo.

Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de agosto de 2016.

MINISTRO NEFI CORDEIRO, Relator

(AREsp nº 724.773).