A rescisão de promessa de compra e venda de imóvel

Por Rodolfo Nygaard,

advogado (OAB/RS nº 73.321)

A cláusula penal na rescisão da promessa de compra e venda motivada por falta de pagamento das parcelas avençadas é matéria que comporta grandes controvérsias no âmbito dos Tribunais deste país, mormente nos casos em que a relação fica submetida ao Código de Defesa do Consumidor.

A relativização do princípio ´pacta sunt servanda´, que neste contexto significa a alteração do ´quantum´ fixado no instrumento firmado entre promitente-comprador e promitente-vendedor é quase regra nas ações judiciais que tratam da matéria.

Tal relativização, não obstante seja cediço que cláusulas abusivas devam ser afastadas de tais instrumentos, parece trazer considerável insegurança jurídica, na medida em que dependendo do julgador ou, sobretudo, do tribunal que analisa a matéria, o percentual cabível a título de cláusula penal poderá variar drasticamente.

O TJRS vem entendendo, em diversas decisões, que o promitente-vendedor pode reter 10% sobre o total pago pelo promitente-comprador em caso de desfazimento do pacto por culpa deste último. Entretanto, não há um entendimento pacífico neste tribunal, havendo decisões divergentes.

O STJ, por outro lado, firmou jurisprudência no sentido de que é cabível a retenção pelo promitente-vendedor de 25% sobre a totalidade dos valores adimplidos pelo promissário-comprador. Notório, portanto, o dissenso.

Mas não é só. O termo inicial da aplicação dos juros moratórios em ações que tratam da matéria, também desperta divergências entre o TJRS e o STJ. O TJ gaúcho, por um lado, aplica a tais casos o disposto no art. 405 do Código Civil, afirmando que os juros devem incidir a partir da citação.

O STJ, por outro, inaugurou entendimento que vem se pacificando, no sentido de que os juros devem incidir tão somente a partir do trânsito em julgado. Esse entendimento decorre da assertiva de que somente com o trânsito em julgado da decisão que alterou o valor a ser pago a título de cláusula penal é que essa parcela torna-se exigível do promitente-vendedor, e, por conseguinte, somente e a partir deste momento é que incorre em mora.

Em face dessas divergências, ao que parece quem perde são as partes e o próprio Judiciário. As primeiras porque na falta de uma regra clara acerca do quanto deve ser retido pelo promitente-vendedor, acabam submetendo a matéria hodiernamente à apreciação judicial, tendo que despender dinheiro e esperar por longos anos até que se resolva o conflito. E o Judiciário, porque acaba assoberbado com demandas judiciais que tratam da matéria.

Caberia ao Judiciário, por sua vez, pacificar o entendimento acerca da matéria, a fim de trazer maior segurança jurídica aos seus jurisdicionados e evitar o acúmulo de ações judiciais. Ao redator da promessa de compra e venda, cabe, por ora, não apenas se esforçar ao máximo a fim de estipular regra clara no que tange ao tema em análise, mas ainda justificar o motivo da aplicação da cláusula penal no percentual acordado, a fim de futuramente defender a aplicabilidade de referida cláusula perante as cortes deste país.

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