As regras do sobreaviso e do uso do celular

Por Ricardo da Silva Martinez,

advogado (OAB/SP nº 222.985)

O Tribunal Superior do Trabalho discutiu e examinou recentemente diversos temas de jurisprudência passíveis de alteração ou pacificação, resultando dentre outras modificações, na alteração da redação de 13 súmulas e o cancelamento de duas. Dentre as novidades, está a nova redação da Súmula 428, uma das mais controvertidas.

A redação anterior prescrevia que o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo do BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Foram travadas grandes discussões a respeito do tema, diante das diversas situações e controvérsias existentes, como exemplo, a necessidade de que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso.

Inteligentemente, o ministro presidente do TST asseverou a necessidade da revisão da Súmula nº 428, fundamentando no advento das Leis nºs 12.551/2011 e 12.619/2012, que alteraram a CLT e estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento do empregador, e também nos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados.

E, com a nova redação, a Súmula nº 428 foi dividida em dois itens. O primeiro estabelece que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Vale a pena frisar que esse item foi aprovado por unanimidade pelos ministros.

Já o segundo item considera "em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso." A aprovação desse item foi por maioria, com um voto vencido.

De acordo com as próprias notícias veiculadas no TST, a grande mudança na Súmula 428 foi a questão de não ser mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, bastando o "estado de disponibilidade", em regime de plantão, para que tenha direito ao benefício. Foi mantido o posicionamento de que o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador, por si só, não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.

Dessa forma, fica claro que somente uso de celular não dá direito a receber horas extras, nem é regime de sobreaviso. Para a caracterização do regime de sobreaviso será preciso que o empregado, em período de descanso, seja escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer momento, para trabalhar.

Também não foram recepcionados pela nova redação os profissionais que recebem um telefone ou computador de seu empregador para serem localizados a qualquer momento do dia ou da noite. Para a máxima Corte Trabalhista, o simples fato de a empresa poder precisar do funcionário e ligar para ele eventualmente não significa que há uma situação de sobreaviso.

O grande questionamento dos profissionais do Direito será a variável do empregado que mesmo não sendo escalado permanece à disposição da empresa, que o aciona a qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção, com tratativas de questões de trabalho por e-mail e celular, fora do horário laboral. A discussão promete ser intensa.

ricardo.martinez@innocenti.com.br