Dos dois tipos de prisão preventiva criados pela Lei nº 12.403/2011

Por Ralph Moraes Langanke,juiz de Direito na comarca de Ibirubá (RS)

No dia 05 de julho de 2011, entrará em vigor a Lei nº 12.403/2011, que alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão, diploma legal que tem causado preocupação e perplexidade em muitos operadores do direito.

Após ler várias vezes e refletir muito sobre a nova redação do art. 310, inc. II, do CPP, e, do art. 311, do CPP, cheguei à conclusão de que o legislador criou duas espécies de prisão preventiva: a prisão preventiva decorrente da conversão da prisão em flagrante (art. 310, inc. II, do CPP) e a prisão preventiva propriamente dita, decretada de forma direta pelo juiz (art. 313, do CPP).

Prova cabal dessa conclusão extrai-se do cotejo da nova redação dos artigos 310, e 311, do CPP.

Com efeito, o art. 310, inc. II, do CPP, diz que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 desde Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Por sua vez, o art. 311, do CPP, diz que o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal. Diz o citado dispositivo legal:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (grifei).

Ora, se o art. 311, do CPP, diz que o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, no curso da ação penal e, considerando que quando do recebimento do auto de prisão em flagrante pelo juiz ainda não há ação penal, é forçoso reconhecer que há, sim, dois tipos de prisão preventiva, pois, do contrário, o juiz não poderia converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ao receber o auto de prisão em flagrante, pois, nesse momento, ele estará agindo de ofício.

Assim, com a devida vênia do que pensam em sentido contrário, a conclusão que se impõe da interpretação da nova redação dos artigos 310, e 311, do CPP, é a de que o legislador criou dois tipos de prisão preventiva.

Destarte, se houve descuido ou falta de técnica do legislador ou do mentor intelectual dessa lei, o Excelentíssimo Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, o que interessa é que o cotejo desses dois dispositivos legais autoriza essa conclusão e os juízes que quiserem, poderão fazer essa interpretação.

Dessa forma, partindo da premissa de que o legislador criou dois tipos de prisão preventiva, tenho para mim que a conversão da prisão em flagrante em preventiva pode ser feita ainda que em crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima igual ou inferior a quatro (04) anos, como é o caso do furto simples, por exemplo, sob pena de extirpação do ordenamento processual penal brasileiro da prisão em flagrante.

Com efeito, diz o citado dispositivo legal:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: II converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (grifei).

Assim, salvo melhor juízo, para a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, bastam a presença dos requisitos constantes do art. 312, do CPP (prova da existência do crime, indícios suficientes da autoria e garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal), visto que o art. 310, inc. II, do CPP, não faz menção aos requisitos do art. 313, do CPP.

Entendimento contrário importaria em acabar com a prisão em flagrante, que seria um ato totalmente burocrático e sem finalidade alguma e isso o legislador não quis, pois não revogou os artigos 301 e 302, do CPP.

Dessa forma, como ensinam os doutrinadores de hermenêutica jurídica que nenhuma interpretação pode conduzir ao absurdo, penso que os requisitos previstos no art. 313, do CP, somente podem ser exigidos naqueles casos em que for requerida a decretação direta da prisão preventiva, sem prisão em flagrante antecedente, sendo possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva mesmo naqueles casos em que o crime praticado pelo capturado for punido com pena inferior a quatro (04) anos de prisão.

RMLanganke@tj.rs.gov.br