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27 de novembro de 2014

Publicado o acórdão do TST que afasta o vínculo de emprego de diarista

Publicado por Espaço Vital (extraído pelo JusBrasil) - 5 anos atrás

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O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana.

O entendimento foi aplicado pela 7ª Turma do TST em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.

Recentes decisões do TST têm afastado o vínculo de emprego de diaristas, também chamadas de faxineiras.

No julgamento mais recente, ocorrido no dia 22 de abril, foi destacado o artigo da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo de emprego, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual.

Do mesmo modo, o artigo 1º da Lei nº 5.859 /71 dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou a uma família. No caso julgado, restou incontroverso que a moça trabalhava somente dois ou três dias por semana, o que caracteriza o trabalho da diarista, segundo Manus.

Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, afirmou Manus em seu voto.

A dona de casa Jupira Cecy da Costa Ribeiro recorreu ao TST contestando decisão do TRT da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho.

Na ação, a diarista Julia Baraniuk relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo. Mas a sentença da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba concluiu que houve trabalho em três dias por semana apenas nos oito primeiros anos, e em dois dias, nos dez anos seguintes, mediante pagamento de meio salário mínimo.

A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho. Ambas as partes recorreram ao TRT/PR.

A empregada afirmou que o salário fixado na sentença não era condizente com a verdadeira remuneração que recebia, e contestou o número de dias trabalhados por semana. Afirmou que recebia R$ 120,00 por semana, e não por mês, como equivocadamente entendeu o juiz. Mais abrangente, o recurso da dona de casa contestou a declaração do vínculo e suas consequências.

O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7 /12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST. Quanto ao recurso da diarista, este foi também acolhido parcialmente para ajustar sua remuneração à realidade dos fatos: R$ 140,00 até 14/05/1995 e, de 15/05/1995 em diante, R$ 320,00.

No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.

(RR nº 17.676/2005-007-09-00.0 - com informações do TST e da redação do Espaço Vital ).

Leia a íntegra do acórdão

NÚMERO ÚNICO PROC : RR - 17676/ 2005-007-09-00

PUBLICAÇÃO: DJ - 04/05/2009

A C Ó R D Ã O - 7ª Turma

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana.

No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora

diarista.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-17676/2005-007-09-00.0 , em que é Recorrente JUPIRA CECY DA COSTA RIBEIRO e Recorrido JULIA BARANIUK .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão às fls. 124/136, complementado às fls. 141/143, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para limitar a 7 /12 as férias

proporcionais devidas em 2004; quanto ao recurso ordinário da reclamante, deu-lhe também parcial provimento, para fixar a sua remuneração em R$140,00, até 14/05/95, e de 15/05/95 em diante, em R$320,00, e ainda para acrescer à condenação a dobra das férias vencidas deferidas.

Inconformada com a decisão, a reclamada interpôs recurso de revista às fls. 145/160, fundado em divergência jurisprudencial e em violação de dispositivo legal.

Despacho de admissibilidade às fls. 162/163.

A reclamante apresentou contra-razões às fls. 165/178.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer, em virtude do previsto no art. 83 , § 2º , II , do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do recurso de revista.

DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO CONHECIMENTO

Eis os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional, em torno da questão sub judice (fls. 126/131):

(...) "Primeiramente, cumpre ressaltar que a reclamada refutou a pretensão obreira quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, sob o argumento de que a autora lhe prestou serviços de diarista, como autônoma, em duas vezes por semana, negando a existência dos elementos característicos do contrato de trabalho, à exceção de um certo período anteriormente a 1998, quando afirmou a ré ter efetuado o registro na CTPS da reclamante como empregada doméstica.

Desta forma, admitindo a reclamada a prestação de serviços pela reclamante, porém na condição de autônoma, a ela cabia o ônus da prova do fato impeditivo do reconhecimento da relação de emprego, a teor do que dispõem os arts. 2ºº ,3ºº e8188 , daCLTT e3333, II, doCPCC .

No entanto, a prova dos autos não favorece a tese patronal quanto à inexistência do liame empregatício, apontando para um contexto mais favorável à versão da inicial, mesmo porque milita em favor da autora a presunção de que o liame tenha ocorrido nos moldes previstos pela norma celetária.

Consoante bem ponderou o MD Juízo, ao contrário do alegado pela ré, não se vislumbra na CTPS da autora qualquer registro efetuado em seu nome (fls. 15).

Observe-se, que inicialmente a reclamante relatou que laborou para a reclamada por aproximadamente 18 anos , de 01/05/1987 a 31/12/2004, em três dias por semana (fls. 03), o que, aliás, foi confirmado em seu depoimento pessoal às fls. 28, onde acrescentou que há aproximadamente 12 anos atrás ficou uns 50 dias sem trabalhar, e que havia outra diarista no local, de nome Luci. Disse, ainda, a autora em seu depoimento pessoal que não tinha liberdade de alterar os dias trabalhados.

Já a reclamada, em seu depoimento pessoal às fls. 28-29, além de confirmar a tese de defesa quanto ao fato da reclamante ter lhe prestado serviços em duas vezes por semana, acrescentou que a reclamante lhe prestou serviços durante 6 ou 8 anos, ficou afastada por um ano e meio, aproximadamente, tendo retornado e laborado por mais 10 anos. Segundo a reclamada, a autora raramente trabalhava três vezes por semana. Frisou, a ré, que ela própria fixou os dias de trabalho da reclamante, que não poderia alterar os dias de trabalho, esclarecendo que isto poderia ocorrer se houvesse necessidade, o que afirmou nunca ter acontecido. Ainda, segundo a reclamada, no período em que a reclamante ficou afastada, trabalhou no local outra diarista, as segundas e quintas-feiras, de nome Luci Mara.

De acordo com a primeira testemunha indicada pela reclamante... A segunda testemunha ouvida a convite da reclamante, declarou... A primeira testemunha indicada pela ré, que trabalha para a reclamada como diarista há aproximadamente 12 anos, sempre nas quintas-feiras, afirmou...

A segunda testemunha de indicação da reclamada, zelador do prédio em que reside a reclamada, declarou...

Diante da prova oral produzida, bem observou o r. julgado que restou incontroverso nos autos que a autora laborou durante muitos anos para a reclamada, concluindo que tal ocorreu no período indicado na exordial como sendo de 01/05/87 a 30/12/2004, contra o qual não se insurge especificamente a ré.

Nessa esteira, concluiu com acerto o MD Juízo que pelo período de oito anos a reclamante laborou durante três vezes por semana e, no restante do período postulado, laborou em duas vezes por semana .

Atente-se para o fato de que a testemunha ouvida a convite da reclamada corroborou a tese obreira no sentido de que no período anterior ao que a depoente iniciou a prestação de serviços na ré, o que ocorreu há aproximadamente 12 anos da data da audiência realizada em junho2006, a autora laborou para a reclamada em três vezes por semana. Some-se a isto a declaração da reclamada, em seu depoimento pessoal, no sentido de que até o afastamento da reclamante transcorreram aproximadamente de 6 a 8 anos, quando então contratou como diarista a Sra. Luci Mara, segunda testemunha ouvida a seu convite, até que a reclamante retornasse, laborando duas vezes por semana, o que foi confirmado, tanto pela testemunha Luci Mara, como pela última testemunha, qual seja, o zelador do prédio em que reside a reclamada.

Importante frisar, assim como procedeu o r. decisum , que o fato da reclamante ter inicialmente laborado em duas vezes por semana, passando posteriormente a laborar em duas (sic) vezes por semana não transmuda a natureza da relação jurídica havida entre as partes, mormente diante do fato da reclamada ter afirmado em defesa que por um período chegou a registrar a autora como empregada doméstica.

Neste aspecto, cumpre salientar que a continuidade da prestação de trabalho não quer dizer ininterruptividade. Ou seja, não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, mas sim de que na forma como contratado pelas partes, seja habitual.

Assim, o trabalho desenvolvido pela autora nos moldes da inicial foi realizado de forma habitual (toda semana), por dezessete anos. Como já frisado a continuidade não implica labor todos os dias da semana, mas sim que este labor seja habitual na forma de sua prestação. E o labor prestado pela autora é, sem dúvida, prova da continuidade.

A eventualidade capaz de elidir o vínculo de emprego e que se contrapõe à continuidade, configura-se naquelas situações em que a diarista é contratada esporadicamente, sem dia certo, sem constância semanal e sem compromisso de comparecimento sempre no mesmo dia em todas as semanas. Decorre de uma eventualidade, de um fato não corriqueiro, hipótese esta não configurada nos autos.

Vale dizer, que o fato da reclamante ter prestado serviços para a segunda testemunha ouvida a seu convite na mesma época em que trabalhou para a reclamada, além de não ter sido em caráter continuo, tal circunstância não constitui óbice ao reconhecimento do liame empregatício com a ré, posto que a exclusividade não se apresenta como elemento caracterizador da relação de emprego.

Cumpre salientar, que ao revés do alegado pela recorrente, a reclamante não tinha livre arbítrio quanto à continuidade da prestação de serviços, sem a obrigatoriedade de comparecimento, tendo em vista que a reclamada afirmou com clareza em seu depoimento pessoal que ela própria fixou os dias de trabalho da reclamante, que não poderia alterá-los, exceto quando houvesse necessidade. Ou seja, a reclamante não tinha liberdade para alterar ou trocar os dias de labor, o que poderia ocorrer se houvesse necessidade, traço característico da subordinação jurídica.

Assim, procedeu com acerto o MD Juízo ao reconhecer a existência de vínculo de emprego entre as partes no período de 1º/05/87 a 30/12/2004, na função de empregada doméstica, sendo em três dias na semana até 14/05/95 e em dois dias a partir de 15/05/95 até o final, períodos estes, repita-se, não impugnados, de acordo com o conjunto fático-probatório, posto que presentes os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego, inclusive a continuidade.

Desta forma, a r. sentença não está a merecer qualquer reparo, posto que escorreita".

No recurso de revista (fls. 145/160), a recorrente aponta divergência jurisprudencial e violação do art. da CLT .

Insiste na tese de que restou comprovado nos autos que autora lhe prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, e não sob a égide da Lei nº 5.859 /72, porquanto sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício entre as partes.

Como no caso dos presentes autos, o Juízo a quo consignou expressamente, no acórdão regional, que a reclamante, durante longo período, prestou serviços, para a reclamada, em dois dias na semana, o aresto transcrito à fl. 154 autoriza o conhecimento do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, ao expender o entendimento de que laborando a reclamante em apenas dois (02) dias por semana, a mesma não se caracteriza como empregada doméstica, nos termos da legislação especial que rege a matéria .

Conheço, pois, do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se, na hipótese dos presentes autos, a possibilidade de reconhecimento, ou não, de vínculo empregatício entre as partes, considerando que a reclamante prestou serviços domésticos na residência da reclamada, durante longo período, por dois e, posteriormente, três dias na semana.

O art. da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo empregatício, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual. Por outro lado, mas do mesmo modo, o art. da Lei nº 5.859 /72, que trata da profissão do empregado doméstico, dispõe, in verbis :

Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso, considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (Constituição Federal , art. , XV , parágrafo único).

Assim, sendo incontroverso que a reclamante trabalhava somente em dois ou três dias por semana para a reclamada, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre elas, porque, na presente hipótese, estamos diante de serviços prestados por trabalhadora diarista.

A jurisprudência desta Corte segue nesse mesmo sentido, conforme demonstram os seguintes precedentes:

DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM TRÊS DIAS DA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana (in casu três), considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a sua jornada de trabalho, geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, seis dias na semana, até porque foi assegurado ao doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (CF , art. , XV , parágrafo único). No caso, é incontroverso que a Reclamante somente trabalhava três vezes por semana para a Reclamada, não havendo como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com a ora Recorrida, pois, nessa hipótese, estamos diante de serviço prestado na modalidade de empregado diarista. O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação.

A diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST-RR-776.500/2001.7, 4ª Turma, Redator designado Ministro Ives Gandra Martins Filho, in DJ de 02/04/2004).

FAXINEIRA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Para a caracterização do empregado, regido pela CLT , exige-se a prestação de serviços de natureza não eventual (art. da CLT), enquanto que a Lei nº 5.589 /72 exige que o empregado doméstico preste serviços de natureza contínua, no âmbito residencial da família. Assim, verifica-se que a não eventualidade ou a continuidade dos serviços é um pré-requisito para a caracterização do vínculo de emprego, seja este doméstico ou não. Recurso conhecido e desprovido. (TST-RR-577.243/99, 1ª Turma, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, in DJ de 23/05/03).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para julgar improcedente a reclamação.

ISTO POSTO. ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, para julgar improcedente a reclamação.

Brasília, 22 de abril de 2009.

PEDRO PAULO MANUS

Ministro Relator

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